2018年6月27日联合国国际贸易法委员会(贸法会)第51届会议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》。2018年12月20日,第73届联合国大会通过了该公约,并将以《新加坡调解公约》(以下简称“《公约》”)名义在新加坡开放供各国签署。
一、《公约》的背景知识
问1:《公约》何时在哪签署?
答:于2019年8月7日在新加坡开放供各国签署,此后在纽约联合国总部开放供各国签署。
问2:《公约》何时生效?
答:于第三份批准书、接受书、核准书或者加入书交存后六个月生效。2020年9月12日《公约》生效。
问3:《公约》为何制定?
答:《公约》旨在促进国际商事调解并建立一套直接执行经调解产生的国际商事和解协议机制。《公约》赋予了和解协议直接执行力,免除了企业请求法院“承认”国际和解协议的额外程序,是调解领域的升级版《纽约公约》。
问4:《公约》对哪些主体开放?
答:对自开放供签署之日起未签署《公约》的所有国家开放供加入。由主权国家组成并对本公约所管辖的某些事项拥有管辖权的区域经济一体化组织同样可以签署、批准、接受、核准或者加入《公约》。
问5:《公约》适用什么范围?
答:《公约》适用于国际商事纠纷各方当事人通过调解达成的书面和解协议。国际商事纠纷需要存在跨国性要素,无论是当事人营业地,还是和解协议义务履行地,抑或国际商业纠纷最密切联系地,单纯的国内商事调解不适用于《公约》。
二、如何选择调解作为商事合同争议解决方式?
就目前而言,基于全球可执行性的考量,仲裁仍然是企业在跨境商事争议解决领域中的首选。《公约》的诞生将凸显调解作为另一种国际性商事争议解决方式的价值,为从事跨境贸易的企业提供新思路。
问1:在交易合作过程中,从哪一个阶段起可以采用调解的方式进行争议解决?
答:调解可被用于商务合作中的多个阶段。故,选择调解作为商业合同中争议解决的方式具有多效性。不仅能在商业利益受损前,在调解员的协助下使双方在陷入僵局前扭转乾坤,也能让合作各方不受强加解决办法的情况下及时化解争议,及时止损并维持长远的合作关系。(请注意与“先予调解”的区分)
问2:商事主体如何选择调解作为商业往来中争议解决的方式?
答:企业可以将调解列入合同的争议解决条款中。如企业未在合同中就争议解决方式作出约定,可依据当地政府的法律法规、选择的调解机构的调解规则、《公约》等,在争议发生时与对方当事人协商选择调解作为争议解决方式。同时,应注意《公约》对于适用范围的负面清单项目。
问3:在选择调解为争议解决方式时,语言的选择性如何?
答:当事人可以自行约定调解的语言。同时,根据《公约》第4条第三款规定,“和解协议不是以寻求救济所在公约当事方正式语文拟订的,主管机关可请求提供此种语文的和解协议译本。”争议解决过程中的语言选择规则需参考选定调解机构的规则,可归纳为:调解的语言以当事人约定为首选,可约定一种或两种语言(选择两种语言可能需增加翻译的成本)(参考《WIPO调解规则》);当事人无约定的,由机构决定进行调解应当使用的语言,或在确定或任命调解员之后邀请调解员决定语言(参考《ICC调解规则》)。
问4:在选择调解为争议解决方式时,调解地以及现场会面的地点如何规定?
答:当事人可以自行约定调解地及现场会面的地点,同时可以通过远程或者书面的方式进行调解。调解地一般经当事人意思自治,现场会面方式地点的选择则需参考选定调解机构的规则,一般可归纳为:以当事人约定优先,如果当事人无约定,调解机构可决定调解人和当事人进行现场会面的地点,或在确定或任命调解人之后邀请调解人决定地点(参考《ICC调解规则》)。
问5:在选择调解员时,是否仅限于机构调解?
答:《公约》对此没有作出明确规定,各缔约国的国内法对此可能有不同规定,或者在各国实践中衍生出不同的惯常做法。就我国而言,我国在加入《纽约公约》时采用的是双轨制,即对来自国外的机构仲裁和临时仲裁均采取形式上的认可,而对国内仲裁只指认可机构仲裁。关于个人或临时性调解机制对争议解决的效力是否能为我国司法机关所认可有待商榷。有鉴于前述国内实践中的做法,选择机构调解可能是一个更为谨慎的做法。
问6:在国际商业争议解决过程中,应如何选择调解员才能更好地发挥调解的价值?
答:基于调解争议解决方式具有高效以及非强制性的特点,一名优秀的调解员的特征与法官和仲裁员不尽相同。在选择调解员时,在将法律功底、办案经验等常规考量标准列入权衡中的基础上,还应当着重其沟通和谈判能力是否能让争议各方自愿接受该调解员提出的解决方案。因为调解员的使命并非强制各方接受一个更合理的解决方案,而是以其对于争议各方的主观维度,包括目的和底线,和客观维度,包括各自握牌优劣的综合衡量,并通过其谈判能力最终提供一个各方心甘情愿接受的争议解决方案。与此同时,参照各调解机构规则的不同,在选择调解员时还应注意其是否遵守了披露义务等具体要求。
问7:和解协议达成后,是否会因调解员自身的行为导致和解协议被“拒绝予以救济”?
答:根据《公约》第5条的相关规定,若和解协议当事人向执行地主管机关证明若非调解员严重违反适用于调解员或者调解的准则,该当事人本不会订立和解协议;或者若非调解员违反披露等可能对公正性或者独立性产生实质或不当影响,该当事人本不会订立和解协议,则该主管机关可根据该当事人的请求拒绝准予救济。因此,选择适当的调解员、确保其符合各项适用的规则、无不当情形,是确保和解协议效力的基石。
问8:在国际性合作协议中,如何规范书写将调解选为争议解决方式的条款?
答:提供以下示例作为参考:
模式一:调解
凡因本合同引起或与本合同相关的任何争议,包括有关合同的成立、效力或终止问题,均应根据届时有效的(经选择的调解机构调解规则)提交(经选择的调解机构)进行调解,选择(人数)名调解员,调解地应在(国家和城市),调解语言应为(语言)。
模式二:调解→仲裁
凡因本合同引起或与本合同相关的任何争议,包括有关合同的成立、效力或终止问题,均应根据届时有效的(经选择的调解机构调解规则)提交(经选择的调解机构)进行调解,选择(人数)名调解员,调解地应在(国家和城市),调解语言应为(语言)。
各方同意,如争议自采取调解为争议解决方式起(XX)日内未得以解决,其可,依据任何一方的仲裁申请,根据(某仲裁机构)仲裁规则进行仲裁。如果在(XX)日期限届满之前,任意一方选择不继续调解程序,该争议应当,依据任何一方的仲裁申请,根据(某仲裁机构)仲裁规则在(一/三)名仲裁员组成的仲裁法庭前予以最终裁决。仲裁地点应在(国家和城市);仲裁语言应为(语言)。在任何合法管辖权的法院内,仲裁法庭的裁决均被视为具有约束力和强制执行的最终裁决。
模式三:调解→诉讼
凡因本合同引起或与本合同相关的任何争议,包括有关合同的成立、效力或终止问题,均应根据届时有效的(经选择的调解机构调解规则)提交 (经选择的调解机构)进行调解,选择(人数)名调解员,调解地应在(国家和城市),调解语言应为(语言)。
因本合同发生的所有争议,均提交(当事人某一方)方所在地的法院,通过诉讼的方式解决。
三、中国签署《新加坡调解公约》的积极意义
(一)在当前严峻的国际形势下,《公约》的诞生本来就是多边主义的胜利,中国签署该公约就是对多边主义的巨大支持。
(二)签署《公约》是中国引领并参与国际规则制定的重要标志,是中国推动全球经济治理变革的重要步骤。
(三)《调解公约》有助于进一步改善我国的营商环境,将为“一带一路”建设营造更加有利的法治氛围,必将对我国涉外法律制度完善及国际商事争端解决中心建设产生巨大推动作用。
(四)中国签署《公约》及该公约在中国落地,契合中国的企业文化,对于中国的商事调解行业、法律服务业等领域的发展壮大具有重要意义。